EMPRESA MÉDICA – CUIDADO NECESSÁRIO COM O QUADRO SOCIETÁRIO EM LICITAÇÕES

Peter Emanuel Pinto – OAB/PR 51.541[1]

 

Muitas são as empresas médicas que buscam ampliar sua carteira de negócios com a iniciativa de concorrer em procedimentos de licitação. Afinal, o contrato com a Administração Pública pode garantir uma entrada de recursos no atual cenário de incertezas do mercado. Contudo, participar da concorrência na licitação exige organização documental, financeira e fiscal que vai desde o contrato social do empresário até a quitação em dias de seus tributos.

 

Na área médica, por exemplo, geralmente o quadro societário é formado por médicos que possuem vínculos com outras sociedades empresárias. O estudo do perfil de cada sócio torna-se necessário, pois seus vínculos profissionais podem até inviabilizar a participação no certame e a futura contratação. É o que ocorre quando um dos sócios é servidor público da Administração Pública com a qual se pretende contratar futuramente.

 

O art. 9º, da Lei 8.666/1993, em seu inciso III, estabelece que não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

 

A interpretação desse artigo deve seguir a sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual ensina que nos termos da redação do art. 9o., III da Lei 8.666/93, a vedação para a participação em procedimentos licitatórios é direcionada apenas aos servidores ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pelo certame[2]. O servidor público não pode participar de licitações em que é responsável ou contratante a Administração Pública em que ele esta lotado.

 

Nesse sentido, importante lição vem do ilustre professor Marçal Justen Filho[3]:

 

Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores, etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo pressuposto necessário da lisura da licitação e contratação administrativa. A caracterização de participação indireta contida no §3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão.

 

O entendimento do E. Tribunal de Contas do Estado do Paraná, fixado no julgamento da consulta apresentada pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG, bem explica a proibição de se contratar com empresas cujo sócio seja servidor do órgão contratante. Do voto o i. Conselheiro Relator Ivan Lelis Bonilha destacou:

 

As vedações do art. 9º, III, da Lei 8.666/93, incidem mesmo que o servidor seja sócio-gerente ou administrador, ou ainda sócio cotista, ou que tenha ou não poderes de administração da empresa.

 

A proibição prevista na Lei de Licitações, e também no Decreto Estadual 26/2015, tem como intuito evitar o favorecimento na contratação com a Administração Pública. Como já mencionado anteriormente, a vedação tem caráter amplo e objetivo, que pretende preservar a impessoalidade, a imparcialidade e a moralidade.

 

(...)

 

Em outras palavras, é vedada qualquer forma de contratação que possa gerar benefício a servidor público integrante do órgão ou entidade contratante. Neste raciocínio, também configura ilegalidade a hipótese em que servidor ou familiar seja prestador de serviço, pois também caracteriza participação indireta do servidor.

 

(...)

 

Por conseguinte, conclui-se que a proibição do art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93 incidirá mesmo quando o servidor do órgão ou entidade contratante figurar como mero sócio cotista, sem poderes de administração, e ainda que não seja responsável pela prestação direta do serviço, bem como na hipótese em que o servidor seja responsável pela prestação do serviço contratado, sem constar no quadro societário da empresa contratada. (Acórdão nº 2290/19 – Processo 839610/17, Conselheiro Rel. Ivan Lelis Bonilha, Tribunal Pleno, sessão 14/08/2019)

 

Frise-se que a interpretação é que na empresa não pode ter sócio, gerente, administrador, empregado ou responsável técnico que seja servidor público quando o procedimento de licitação for a favor da Administração Pública em que ele esteja lotado.

 

Desse modo, caso haja a participação do servidor na prestação do objeto da licitação, perante a Administração Pública, o empresário estará sujeito em tese à perda desse contrato e a discussão em ação penal pública incondicionada, proposta pelo Ministério Público, referente a crimes praticados contra a licitação, nos termos dos arts. 87, 88, 89 e seguintes da Lei 8.666/1993, com análise limitada ao caso concreto. Também, o servidor público poderá incorrer em tese nas condutas de improbidade administrativa, previstas na Lei 8.429/1992, em seus artigos 9, 10, 11, 12 e seguintes dessa lei, com análise limitada ao caso concreto.

 

Portanto, o empresário que pretende participar de procedimentos de licitação precisará cercar-se de apoio técnico-jurídico no sentido de evitar equívocos que possam leva-lo a perder a oportunidade de participar da licitação e contratar com o setor público. Afinal, participar de licitação tem um custo que pode se tornar um prejuízo frente a erros na documentação ou organização empresarial. Isso deve ser evitado.

 

[1] Peter Emanuel Pinto é advogado tributarista da sociedade Pinto & Bowens Advogados Associados (OAB/PR 5.745). Pós-graduado em MBA com ênfase em Finanças, Controladoria e Auditoria, pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) (2018); Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio (2017); Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET de Curitiba-PR (2011); Graduado em Direito pelo Centro de Ensino Superior de Campos Gerais (2009); Professor de Direito Tributário pelo Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais - Cescage; Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário, Empresarial e Médico.

[2] AgRg no REsp 1195941/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016

[3] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª edição. São Paulo: Dialética, 2004 – p. 191.